제 8 장 종중재산(宗中 財産)

1. 종중의 의의

우리는 흔히 종중, 종친회, 친족회, 문중, 문회(門會)라는 단체가 사회적 실체를 가지면서 여러 가지 법률행위를 하는 것을 보고 있다.

위에 언급한 각각의 명칭은 의미가 조금씩 다른데 여기서는 종중(宗中)으로 통일한다.

종중이라는 것은 한국에만 있는 특이한 친족단체로서 저절로 성립하며 또한 일정한 자의 후손이 절멸될 때까지는  절대로 소멸하지도 않는 '자연발생적 단체'이다. 또한 개인은 출생과 동시에 본인의 의사와 무관하게 여러 단계의 종중에 자연히 속하게 되며 본인이 싫다고 하여 탈퇴도 되지 않는다. 본인이 조상으로부터 어느 단계의 종중에 속하게 되는지는 종중 재산과 밀접한 관계가 있으며 이러한 자연발생적 단체인 종중은 사회적 실체를 가지고 법률행위를 하면서, 종중 내부에서뿐만 아니라, 제3자와 관련한 외부에서 많은 법적 문제를 야기하기도 한다.

2. 종중의 법적 성격

여기서 종중의 법적 성격을 논하는 것은 우리나라에서 종중 재산과 관련하여 역사적으로 많은 법률적 분쟁이 있어 왔기 때문이며 향후 우리문중이 종중 재산의 취득, 관리, 처분을 함에 있어서 참고가 되게 하고자 함이다.

종중은 법률상 권리능력 없는 사단이다. 사단으로서의 실체를 가지면서도 법인등기를 하지 아니하여 법률상 권리․의무의 주체가 될 수 없는 사단을 말한다(예: 종중, 교회, 동리).

우리 민법상 권리능력 없는 사단의 재산에 대하여 총유(總有)로 한다는 규정이 있으므로 각 사원(종중의 구성원)은 지분권이나 분할청구권이 없다(제275조). 그리고 소유권 이외의 재산권은 사원의 준총유가 된다(제278조).

또한 소송상 당사자능력이 인정되며(민사소송법 제48조), 등기능력(부동산등기법 제30조 1항)도 인정된다

3. 종중의 구성원

종중의 기본적 구성원으로서 종중원(宗中員)은 본인의 의사와는 관계없이 되는 것이나 종중 소유 재산의 법률적 문제와 연관될 때는 그 의미가 달라진다. 일제시대에 종중 소유의 성질이 공유(公有) 또는 합유(合有)라면, 그 권리자는 종중원(宗中員) 전원인지 아니면 가(家)를 대표하는 호주(戶主) 혹는 가장(家長)만 인지가 논란이 되었다. 이에 대해 조선고등법원은 일관하여 종중에 속하는 가(家)의 가장(家長)인 호주(戶主)만을 권리자로 보았다.

그리고 친족회(종중원)의 구성원으로는 여자를 인정하였지만, 재산과 관련한 종중의 구성원, 즉 종중 공동소유권자로는 여자를 인정하지 않았다.

종중에 대한 법률문제는 주로 종중 재산을 둘러싼 분쟁이다. 이러한 종중에 대한 법률관계를 통일적으로 규율하는 법규정은 없고, 필요에 따라서 민법과 민사소송법, 회사법 등의 규정을 유추하여 적용하거나, 관습 내지 관습법을 내세워 개별적․단편적으로 해결해오고 있다.

필자의 견해로는 종중 재산권의 행사에 있어서는 각 가(家)를 대표할 수 있는 자가 종중의 구성원이 되어야 할 것이며 종중에서 선영에 대한 제향을 받드는 등 의례적인 것일 때는 구분이 없어야 할 것으로 본다.

4. 종중의 대표자

종중의 대표자는 종중재산의 소유 및 관리권을 누구 앞으로 하느냐의 문제와 관련하여 법률적 문제가 따른다.

우선 종중의 대표자로 떠올릴 수 있는 것은 종손(宗孫)과 문장(門長)․도유사(都有司) 등이다. 이 문제와 관련하여 재판기록이 많은데 참고삼아 몇 가지를 소개한다.

○ 종중재산의 관리자를 선정하는 방법은 종중규약에 따라 종회의 결의로 하고, 소집권자는 종장(문장)이며 이들이 소집을 하지 않으면 무효이다. 그러나 종장 등이 불응할 경우에는 차석의 임원이나 발기인이 소집을 할 수 있다. 그리고 결의권자는 성년인 호주이며 미혼자나 생계비독립자라도 무관하다. 비종중원을 관리자로 선출하는 예는 없다.(1938.8.20. 중추원서기장관 회답)

○ 종중공유의 재산을 처분하거나 그 관리방법을 정하기 위해 종장 또는 유사가 각 공유자에게 적법한 종회소집을 통지한 이상, 출석자만으로 한 결의는 궐석자에 대해서도 효력이 미치며 궐석자가 결의 직후에 이의를 제기하거나 승인을 하지 않더라도 결의의 효력에는 영향이 없다.(1920.7.7. 정무총감 회답)

○ 조선의 관습에서 종중에 관한 대표자는 종손만이 이를 담당하는 것이 아니다. 종중의 대표는 문장이 맡아도 제사에 대해서는 종손이 대표하고 종중재산에 관해서는 특별대표자를 선정하는 것이 보통의 관례이다. 종중재산에 관한 대표자에 대해 이의가 있으면 종중의 협의로 선임하고 그 방법은 종중회의에서 다수결로 정한다.(1923.10.23. 중추원 서기장관 회답)

필자의 견해로는 종중의 대표자는 다음에 말하는 종중규약에서 정한 자가 되도록 하되 대표자는 법률상 무능력자여서는 아니 될 것이다.

5. 종중규약

종중을 민법에서 권리능력 없는 사단으로 보며 당사자 능력, 등기능력을 인정하고 있는 바, 종중 재산권에 대한 법률행위를 원만하게 하기 위해서는 종중규약(宗中規約)이 반드시 있어야 한다.

규약은 합리적이고 상식적인 내용을 규정해야 하며 종중재산을 분할한다 든가  여성을 배제한다 든가 특정 종중원을 제명 탈퇴시키는 등의 규정을 두면 의미가 없음을 유의해야 한다.<법률상 무효 원인이 될 수 있다>

우리문중은 거시적으로 “밀성박씨 돈재공파 종중규약”의 규율을 받고 있다. 이에 의거하여 우리 갈산문중도 자체규약을 다음 예시와 같이 정 하여야 한다.

밀성박씨 돈재공파 갈산문중 규약

제1조 (명칭) : 본 문중은 ‘밀성박씨돈재공파 갈산문중이라 칭한다.

제2조 (목적) : 본 문중은 문중 상호간의 친목을 도모하고 선조시제(세곡,안터, 사장등, 송라, 배더리)와 문중재산의 효율적 관리를 목적으로 한다.

제3조 (사무소) : 본 문중은 전북 고창군 상하면 석남리 갈산에 사무소를        둔다. 단, 필요에 따라 각 지에 연락사무소를 둘 수 있다.

제4조 (자격)

1.문중원(門中員)의 자격 : 본 문중의 문중원은 밀성박씨돈재공 9세손       인 박 취일(朴就逸) 공(公)으로부터 형노(亨老)→ 덕휘(德輝)→ 태      남(台南)으로 내려오는 계통상 태남(台南)의 직계 후손이      된다.

2.문중 구성원의 자격 : 문중 재산권의 행사나 문중의 중요사항            을 의결할 때에 있어서는 문중원 중 당해 년도 양력 1월 1일 현재 성      년이 된 자로서 각 가(家)를 대표할 수 있는 자가 문중의 구성원이 된      다.

제5조 (임원의 선임 및 임기) : 본 문중은 문중을 운영하기 위하여 다음의        임원을 둔다.

1.도유사(都有司) 1명(정기총회에서 출석회원 [eqn: { 2} over { 3}] 이상 찬성으로 선임)

2.부 도유사(副都有司) 2명(정기총회에서 출석회원 과반수 찬성으로 선       임)

3.총무유사 1명(도유사가 지명하되 정기총회참석회원의 과반수 동의 후       선임)

4.재무유사 1명(정기총회에서 출석회원 과반수 찬성으로 선임)

5.감사 1명(정기총회에서 출석회원 과반수 찬성으로 선임)

6.고문(顧問) : 본 문중에 고문 약간 명을 둘 수 있다.

7.임  기 : 임원의 임기는 3년으로 하되 연임할 수 있다.

제6조 (임원의 임무) : 본 문중의 임원의 임무는 다음과 같다.

1. 도유사는 본 문중을 대표하고 문회(門會)를 총괄하며 문중 총회의         의장이 된다.

2. 부도유사는 도유사 유고 시 도유사의 직무를 대행한다.

단, 이때 직무 수행은 연장자 순으로 한다.

3. 총무유사는 본 문중의 운영에 관한 일반업무를 총괄하며 회의록을         기록 보존한다.

4. 재무유사는 문중재산의 효율적 관리와 금전출납을 담당한다.

5. 감사는 문중의 일반운영에 대한 감독과 재무회계에 대한 감사를 실       시하고 정기총회에 보고한다.

제7조 (집회): 본 회의 집회는 정기총회와 임시총회로 구분하여 도유사가        아래와 같이 소집한다.

1. 정기총회 : 매년 양력 4월 5일 15시에 1회 소집한다.

2. 임시총회 : 5인 이상의 문중 구성원의 소집요구가 있거나 기타 필요       시 소집한다.

제8조 (소집통지) : 본 문중회의 소집통지는 다음과 같이 한다.

1. 정기총회와 임시총회의 소집통지는 주민등록지(주거지)로 한다.

2. 소집통지는 문서로서 하되 집회일전 7일전에 등기우편으로  발송함       을 원칙으로 한다. 단, 문서통지가 여의치 않을 때는 전화로도 가능       하며 인터넷 E-Mail을 이용했을 경우 문서로 통지한 것으로 본다.

제9조 (의결정족수) : 본 문중회의 일반안건에 대한 의결은 참석회원의          과반수 찬성으로 의결한다.

1. 문중의 구성원이 회의에 불참할 지라도 위임장으로 의사표시를 하거        나 임원진에게 유선 등 기타방법으로 일정한 의사표시를 할 경우는         회의에 참석하여 의사표시를 한 것으로 본다.

2. 문중의 구성원이 회의 소집 통지를 받고도 불참할 경우 회의 참석         회원의 의결사항에 동의한 것으로 본다.

제10조 (회의 의결사항) : 본 문중회의 의결사항은 다음과 같다.

1. 임원의 선임

2. 예산 및 결산

3. 규약의 개정

4. 기타 문중운영에 필요한 사항

제11조 (재무․회계) : 본 문중의 재산관리와 회계처리는 다음 규정에 의       한다.

1. 재산관리 대장의 비치 : 부동산 대장, 세입, 세출 및 금전출납대장,        예금통장, 물품대장을 비치한다.

2. 회계연도 : 매년 양력 4월 5일부터 익년도 양력 4월 4일까지로 한         다.

3. 부동산의 등기 : “밀성박씨 갈산문중”명의로 하되 대표자는 도유사       “박○○”명의로 한다.

4. 금전의 예치 : 본 문중의 자금은 정상적인 금융기관에 예치하여야         하며 증권사 등 원금의 손실 위험이 있는 기관에 예치하여서는 아        니 된다.

또 예금주의 명의는 “밀성박씨 갈산문중”명의로 하되 대표자는 도        유사 “박○○”명의로 한다.

5. 예금통장의 관리 : 통장은 재무유사가 관리하고 예금인출 시 필요한        인장은 도유사가 관리한다.

<<부칙 >>

제1조 : 본 문중 규약은 00년 00일로부터 효력이 발생하며 이 전에 있었던          사항은 이 규약에 의하여 이행된 것으로 본다.

제2조 :본 규약에 규정되지 않은 사항은 관례 내지는 사회통념에 따르되          이견이 있을 시는 총회의 의결에 따른다.  -끝-

6. 종중재산(宗中財産)

묘지가 존재하는 묘산(墓山)과 제사를 지내기 위해 마련된 토지인 위토(位土)는 종중재산 가운데 가장 기본적인 것이며, 또 대부분을 차지하는 것이다. 우리문중 역시 묘산(묘토)과 위토가 있음은 물론이다.  묘산을 관리하고 묘제를 모시는데 드는 비용을 특정인에게 위토를 경작하게 하고 그 수익의 일부를 납부하게 하여 충당하는 것이 보통이며 우리문중 또한 그렇다.

우리 나라는 위토와 묘산의 소유주체에 대한 법적 분쟁과 논란이 많아 왔다.  일제시대 조선고등법원은 이에 대해서 일관하여 법적인 문제가 아닌 사실(묘산과 위토의 형성과정)문제로 파악하는 경향이 있었다.

조선고등법원의 판결 예를 하나 들어본다.

<<종중은 친족단체로 자연적으로 발생하는 권리능력 없는 사단이다. 그 소유형태는 합유(초기는 공유, 현재는 총유)이며 합유인 재산을 처분하면 합유성은 상실되고 단독소유 또는 공유로 된다. 그 합유권자는 호주(현재는 성년남자)이며, 그 대표자는 종손이 아니라 종중 총회에서 선출된 자이다. 종중 재산의 처분금지는 효력이 없고, 종중 재산의 처분에는 권리자 전원과 협의하여야 한다.>>

그러나 이는 현실상 불가능하므로 대법원에서는 이를 완화하여, 규약이 있으면 규약에 따르고 그렇지 않으면 종중 총회의 출석자 과반수의 의결로 처분할 수 있다고 보고 있다.

현재의 대법원은 종중에 대한 조선고등법원의 판결을 그대로 답습하고 있으며 종중재산에 대한 처분을 쉽게 하고 있어서 현실적으로 종중 재산의 불법적인 처분에 따른 많은 분쟁을 야기하고 있다.

예를 들면 종중 재산을 특정인의 명의로 등기했을 경우 그가 임으로 재산을 처분하거나 채무분쟁에 휘말리게 되면 종중 재산이 본의 아니게 경매처분 되는 사고가 나는 것을 들 수 있다.

우리의 문중은 결코 쉽게 사라져 버리지는 않을 것이다. 그렇다면 우리 문중의 긍정적인 역할을 인정하고 이에 따른 대책으로 현행법과 판례의 테두리 안에서 문중규약을 제정하여 잘 지켜나가고 문중재산의 효율적인 관리에 힘써야 할 것이다. 또 문중원이나 문중 구성원은 본 문중의 운영목적과 취지에 반하여 문중 상호간에 불화를 일으키거나 사회적으로 지탄을 받는 행위를 함으로서 본 문중의 발전을 저해하는 행위를 하여서는 아니 될 것이다.

다음은 우리문중의 재산(위토, 묘산)목록이다.

문중 위토현황

<상하면>

연번	소 재 지		지목	지 적 (㎡)	등기명의	실 경작자	비고
	읍.면. 리	지 번
계				31,543
1	상하면 하장리	산23	임야	2,777	래숙,평춘,래수,상호		베더리
2	상하면 석남리	412	전	17,827	래춘,래수,상호,래숙	용섭,래창,래숙,래수,남구	안터
3	상하면 석남리	1404-1 (산54)	전	1,402	래성,래은,래옥,남구	<산지기 경작>	사장등
4	상하면 석남리	산35	임야	3,273	래추,래옥,남구,래성		송라
5	상하면 석남리	249	대	142	밀양박씨 돈재공파,증휘공 종중	래추	송라
6	상하면 석남리	250	대	248	``	래추	송라
7	상하면 석남리	248	대	96	``	래추	송라
8	상하면 석남리	251	대	162	``	래추	송라
9	상하면 석남리	1681	답	955	``	남구	갈산앞뜰
10	상하면 석남리	1655	답	2,145	용섭,래수,오섭	남구	갈산앞뜰
11	상하면 석남리	1654	답	805	래수,오섭	래추	갈산앞뜰
12	상하면 석남리	1627	답	1,711	용섭, 래수	래추	갈산앞뜰

<신림면 세곡리>

연번	소 재 지		지목	지 적 (㎡)	등기명의	실 경작자	비고
	읍.면. 리	지 번
1	신림면 세곡리	79	임야	4,165	중범 (고창읍 성두리 27)	중범	就逸 公 묘산
2	신림면 세곡리	13	임야	397	재술,녹구(세곡) 내성,남구(갈산)	재술 (세곡327)	亨老 公 묘산
3	신림면 세곡리	34-1	임야	3,471	필종(갈산)외1
4	신림면 세곡리	671	답	1,629.2	중범,내준,규태 필종(갈산)	박중범외3명	位土

위 3번 임야는 원래 취일(就逸) 공(公)의 묘산으로 쓰일 예정이었으나 묘를 모시는 과정에서 79번지 현재 묘산과 바뀌었다고 한다(박우섭 당숙의 증언). 갈산문중에서 694㎡를 더 차지 한 결과이니 이를 금전으로 세곡에 보상하고 등기명의를 바로 잡아야 할 것이다.

우리 문중소유 재산상 묘산과 위토는 총 15필지이며 면적은 37,040.2㎡ 이다. 15필지 중 임야(林野)가 4필지 9,918㎡이며 전(田)이 2필지 19,229㎡이고 답(沓)이 5필지 7,245.2㎡, 그리고 대지(垈地)가 4필지 648㎡로 되어 있다.<신림면 세곡리 79번지 임야 4,165㎡는 제외함>

등기부등본상 소유 형태는 ‘밀양박씨 돈재공파 증휘공 종중’으로 된 것이 5필지이며 나머지 7필지는 2명 이상의 복수의 명으로 되어있다.

복수의 명으로 되어 있는 7필지 재산의 등기명의상 소유자 성명 중 이미 작고하신 분들의 성명이 나오는데 이는 변경등기를 필하여 바로잡아야 할 것이다.

한편 위토 현황표에서 보는 바와 같이 신림면 세곡리에도 우리 문중원 명으로 된 재산이 있는데 밀성박씨돈재공 9세손  박 취일(朴就逸) 공(公)과 공(公)의 자(子) 형노(亨老)에 대한 묘제 경비에 충당되고 있다.

다음은 우리 문중의 부동산 위치도와 지적도면이다.

문중 위토 위치 및 지적도면

<상하면>

▲ 위 도면상 위치 번호는 아래 번호의 번지와 같다.

①상하면 하장리 산23 / ②상하면 석남리 412 /  ③ 석남리1404-1(산54)

④상하면 석남리 산35 / ⑤ 상하면 석남리 249 / ⑥ 상하면 석남리 250

⑦상하면 석남리 248 / ⑧상하면 석남리 251 / ⑨ 상하면 석남리1681

⑩상하면 석남리1655 / ⑪상하면 석남리1654 / ⑫상하면 석남리1627

연번	소 재 지		지목	지 적 (㎡)	비고
	읍.면. 리	지 번
1	상하면 하장리	산23	임야	2,777	베더리

연번	소 재 지		지목	지 적 (㎡)	비고
	읍.면. 리	지 번
2	상하면 석남리	412	전	17,827	안터

연번	소 재 지		지목	지 적 (㎡)	비고
	읍.면. 리	지 번
3	상하면 석남리	1404-1 (산54)	전	1,402	사장등

연번	소 재 지		지목	지 적 (㎡)	비고
	읍.면. 리	지 번
4	상하면 석남리	산35	임야	3,273	송라

연번	소 재 지		지목	지 적 (㎡)	비고
	읍.면. 리	지 번
5	상하면 석남리	249	대	142	송라
6	상하면 석남리	250	대	248	송라
7	상하면 석남리	248	대	96	송라
8	상하면 석남리	251	대	162	송라

연번	소 재 지		지목	지 적 (㎡)	비고
	읍.면. 리	지 번
9	상하면 석남리	1681	답	955	갈산앞뜰
10	상하면 석남리	1655	답	2,145	갈산앞뜰
11	상하면 석남리	1654	답	805	갈산앞뜰
12	상하면 석남리	1627	답	1,711	갈산앞뜰

<신림면 세곡리>

연번	소 재 지		지목	지 적 (㎡)	비 고
	읍.면. 리	지 번
13	신림면 세곡리	79	임야	4,165	취일지묘(就逸之墓)
14	신림면 세곡리	13	임야	397	형노지묘(亨老之墓)
15	신림면 세곡리	34-1	임야	3.471

연번	소 재 지		지목	지 적 (㎡)	비 고
	읍.면. 리	지 번
16	신림면 세곡리	671	답	1,629.2

☆ 본 도면은 384면에 있는 세곡리 도면과 같이 보면 이해가 바르다.